Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2016 ha decidido, en dos casos (una pareja, en que la mujer no es la gestante y el varón aportó sus gametos, y un varón soltero que también aportó los gametos pero de madre desconocida), que la “maternidad subrogada” es una situación protegida a los fines de la prestación de la seguridad social por maternidad, adopción o acogimiento (que consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora por el periodo de 18 semanas en uno de los casos al tratarse de un parto múltiple). ¿Implica esto que una filiación prohibida en nuestro país tiene efectos jurídicos?
Porque la Ley de Reproducción Humana Asistida 14/2006 dispone, en su artículo 10, la nulidad del contrato de maternidad por sustitución, los vulgarmente llamados “vientres de alquiler” (el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero).
El problema que se plantea en nuestro país es el reconocimiento e inscripción registral de la filiación determinada conforme a la legislación extranjera (muchos países de EEUU, Rusia, India…; en Europa, por ejemplo Reino Unido y Grecia), que permite el uso de la maternidad subrogada y reconoce efectos legales a la renuncia de filiación de la madre gestante a favor del sujeto o sujetos comitentes o de “intención” (que son los que celebran un “contrato de gestación por sustitución” con la madre gestante). Para que una decisión extranjera sea título para la inscripción, así como las condiciones a las que se subordinan el acceso al registro de tal decisión, se determinan en todo caso conforme a la ley del país donde se practica tal registro, en las normas de Derecho internacional privado. Teniendo en cuenta que son situaciones ya creadas en el extranjero que se pretenden inscribir en nuestro país. La Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009 permitió la inscripción en un Registro civil español de unos niños nacidos en California mediante gestación subrogada de una pareja homosexual. La Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado, posteriormente, el 5 de octubre de 2010 reguló las condiciones de la inscripción de esta filiación determinada mediante gestación subrogada atendiendo fundamentalmente al “interés superior del menor” y a que la madre gestante haya actuado libre y voluntariamente.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 impugna la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que acordó la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de unos menores. El reconocimiento de la decisión extranjera no es posible, fundamenta el Tribunal, porque no se cumplen una de las condiciones para el mismo: la decisión extranjera no puede ser contraria al “orden público internacional español”. Posteriormente el Auto de este Tribunal de 2 de febrero de 2015 desestima un recurso de nulidad de actuaciones interpuesto por los afectados y reitera la vulneración del orden público.
Por el contrario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha pronunciado al respecto de dos resoluciones francesas (casos Mennesson vs. Francia y Labassee vs. Francia), el 26 de junio de 2014, y una italiana (caso Paradiso e Campanelli vs. Italia), el 27 de enero de 2015, sobre esta materia, resolviendo a favor de la inscripción atendiendo, principalmente, al “derecho de identidad del menor”.
Los distintos pronunciamientos de la Dirección General Registros y del Notariado, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reflejan, que en esta materia (para la inscripción de una situación constituida en el extranjero, la filiación determinada mediante gestación por sustitución), se requiere antes el control del reconocimiento; mecanismo de Derecho internacional privado que implica el cumplimento de una serie de requisitos, condiciones, y que no concurra ninguno motivo de denegación, que deben examinar los órganos jurisdiccionales encargados del registro civil donde estas inscripciones de filiación se efectúan. La condición más controvertida es la vulneración o no del orden público. ¿Debe entenderse que no respetar la norma española de la Ley de Reproducción Humana Asistida supone un “vulneración de orden público” o está por encima el “interés del menor”? Interés del menor que ya está regulado en la nueva Ley Orgánica 8/2015, que modifica la Ley de protección jurídica del menor, como norma sustantiva, no solo como principio general, que ha de informar todo el ordenamiento jurídico español.
Para terminar, a la vista de la situación jurídica, ¿es necesaria una regulación de la maternidad subrogada que proteja a todas las personas que intervienen en este proceso de determinación de la filiación, especialmente, el interés superior del menor y el de la madre gestante (el control de que su consentimiento se ha prestado libremente)? Teniendo en cuenta, que a pesar de la prohibición de la maternidad subrogada en España, ya existen menores inscritos mediante esta técnica y que la última sentencia del Tribunal Supremo reconoce a los padres “intencionales” una prestación de la seguridad social como a cualquier padre o madre por filiación biológica, adopción o acogimiento. O ¿es mejor que la prohibición de la maternidad subrogada continúe reconociendo solo algunos efectos en interés del menor?
¿Tendremos o no que seguir hablando de la paradoja de la maternidad subrogada en España?